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Dominación de mercado y libre competencia en la nueva economía de la Sociedad de la Información

Aunque las firmas dominantes en el sector de las TI no se asemejan a los monopolios tradicionales que han podido surgir a lo largo de la historia en otros sectores de la economía, sin embargo el buen funcionamiento de los mercados exige su sumisión a las leyes de defensa de la competencia. El juicio que desde el 19 de Octubre enfrenta a Microsoft con las autoridades antitrust de los Estados Unidos no es un caso aislado y de naturaleza particular, sino que sus consecuencias tendrán un impacto indudable sobre las bases económicas y jurídas en las que se asienta el funcionamiento de los mercados de tecnologías de la información.

Los razonamientos tradicionales del análisis microeconómico clásico a favor del ideal de la libre competencia y en contra de las imperfecciones del mercado, son bastente conocidos. Sin embargo lo que abunda en la práctica, en el funcionamiento real de la mayoría de los sectores económicos, son precisamente las imperfecciones. Los mercados son instituciones que reúnen a productores y consumidores, y ya Alfred Marshall, el gran economista de la Universidad de Cambridge, explicó cómo su estructura determina en gran medida la manera en que actúan las fuerzas encargadas de resolver la pugna del reparto del valor económico creado, es decir qué parte del mismo irá al consumidor (utilidad) y cuál al productor (beneficio).

Los mercados que se aproximan al modelo de competencia perfecta se acercan al denominado óptimo paretiano, en el sentido que promueven la eficiencia en la asignación de recursos, pues tienden a equilibrar los costes marginales de los productores (por tanto sus beneficios) con las utilidades marginales (excedentes) de los consumidores. En el polo opuesto se sitúa el monopolio, desviación extrema del modelo de competencia perfecta, que es una estructura de mercado que normalmente plantea efectos negativos para el consumidor, conduciendo a situaciones ineficientes en términos de cantidades, calidades, variedades o precios de los bienes y servicios intercambiados. Entre ambos extremos, la competencia perfecta y el monopolio, se sitúan un buen número de estructuras de mercado basadas en modelos intermedios, que pueden denominarse genéricamente como de competencia imperfecta, y que han sido objeto de estudio preferente por la ciencia de la economía industrial a partir de la década de 1930. Estos tipos de mercados imperfectos son los que, como señalaba anteriormente, tienden a darse en la práctica en casi todos los sectores productivos y en casi todos los países desarrollados.

El análisis de las estructuras del mercado resulta por tanto clave para entender el funcionamiento de un sector en términos económicos, y para ello no hay camino más directo que profundizar en el estudio de cómo se producen los procesos de competencia entre los distintos agentes, y de cómo funcionan los mecanismos de regulación establecidos por el marco legal. Estos últimos son principios del ordenamiento jurídico que legitiman la intervención de los poderes públicos, interfiriendo en ocasiones el libre juego de los intereses de los particulares, con el fin de corregir la propensión de algunos mercados hacia una imperfección creciente y por tanto el riesgo de crear efectos negativos para los consumidores.

La regulación en los países de economía libre, tiene normalmente como objetivo establecer medidas que se dirigen a evitar la concentración del poder de mercado en manos de uno o unos pocos agentes, lo cual se traduce en la práctica en una normativa antimonopolio y de defensa de la competencia. Las autoridades se valen de los mecanismos regulatorios para intentar atenuar los fallos del mercado y los excesos de poder que en ocasiones se producen, equilibrando la libertad económica de los agentes particulares con un marco legal que impide los abusos de posición dominante. En otras ocasiones la regulación puede tener objetivos diferentes, como evitar problemas de información (sector financiero) o hacer frente a las externalidades (efectos ambientales).

La regulación antimonopolio tiene sus precedentes más claros en la industria americana, contando entre sus hitos las leyes Sherman (1890), Clayton (1914) y la Federal Trade Commission Act (1914). Ejemplos muy notables de la aplicación del corpus jurídico antitrust pueden encontrarse en el desmantelamiento de los monopolios del tabaco (American Tobacco Company) y del petróleo (Standard Oil) ocurridos en 1911, o más recientemente en el caso contra AT&T, que en el año 1984 provocó la separación empresarial de las actividades de telefonía local y de larga distancia en los Estados Unidos. La aplicación de las leyes antitrust no siempre ha supuesto la imposición de medidas coercitivas para las empresas enjuiciadas, como demuestra el caso contra IBM, que iniciado en 1969 concluyó en abandono en 1983 sin otras consecuencias para la empresa que los costes directos e indirectos de tan largo proceso (nada despeciables, por cierto).

Hasta aquí, la justificación de la intervención pública en la esfera privada de la iniciativa empresarial y en la lucha por el mercado, parece fundamentada. Lo que puede cuestionarse es si los esquemas tradicionales de defensa de la competencia son o no válidos en los sectores económicos emergentes, particularmente en los que son propios y sustantivos de la sociedad de la información.

Lo que comienza a denominarse como nueva economía es un conjunto de actividades productivas y de servicios que son relativamente recientes (su origen puede situarse como muy pronto en este último cuarto de siglo) y que tienen como base común el impresionante desarrollo tecnológico asociado con la información digital en sus múltiples manifestaciones y los cambios que las tecnologías de la información están imprimiendo en la sociedad.

Esta nueva variante de la actividad económica, que también se conoce como economía digital o economía de la información, se diferencia de la economía industrial prevalente a lo largo de la última era (siglo XIX y gran parte del XX), en cuestiones muy significativas. Ello hace que se empiece a poner en duda la validez en este ámbito de algunos de los postulados teóricos más representativos de la economía industrial y de los instrumentos jurídicos que conforman el marco regulatorio tradicional, como veremos a continuación.

La nueva economía se caracteriza entre otras cuestiones porque sus productos son en gran medida inmateriales (software y aplicaciones) y porque sus servicios se prestan con poca atención humana directa (servicios digitales). De hecho la diferencia entre productos y servicios empieza a desvanecerse, porque cada uno de los dos conceptos está perdiendo sus características diferenciadoras, la tangibilidad material de los productos y la intervención humana en los servicios, como consecuencia de la digitalización de la información y de la automatización de los procesos.

Si detrás de los productos no hay prácticamente materia y los servicios se prestan casi sin atención humana directa, es decir si la nueva economía se sitúa en buena medida fuera del mundo físico convencional (el soft no pesa ni mide, y el comercio electrónico carece de tiendas y de dependientes), ¿no será ingenuo pensar que le es aplicable una teoría cuyos axiomas fueron formulados casi cien años atrás?

De estas dudas, que parecen razonables, han comenzado a surgir opiniones que se pronuncian en favor de una revisión a fondo de los principios teóricos de la ciencia económica y de los modelos regulatorios aplicables a los fenómenos que se producen en los nuevos mercados de la sociedad de la información.

Una de las cuestiones más interesantes, que se presenta por primera vez ante la opinión pública de la mano del caso Microsoft, es la que se refiere la validez de los principios y reglas que se aplican a la defensa de la libre competencia y al control de los problemas asociados tradicionalmente con la dominación del mercado por una firma (monopolio) o por un número limitado de ellas actuando de forma coordinada.

Conviene recordar brevemente cuáles son los argumentos de la teoría económica clásica en contra de las estructuras de mercado basadas en una firma dominante, y particularmente contra el monopolio espontáneo (es decir no regulado). En síntesis serían los cuatro siguientes:

• El monopolista maximiza su beneficio produciendo una cantidad menor de bienes de la que se produciría en un mercado en competencia (problema de desabastecimiento)
• El monopolista fija el precio en un nivel superior al que correspondería a una situación de competencia (problema de carestía)
• El monopolista reduce la variedad de la oferta de bienes en el mercado (problema de elección)
• El monopolista produce bienes de calidad inferior a los que aceptaría un mercado en competencia (problema de calidad)

Los cuatro problemas anteriores son una muestra de la ineficiencia de este tipo de estructura de mercado, cuyas consecuencias se trasladan al consumidor en forma de efectos perjudiciales. De ahí la justificación de las políticas antimonopolio y de la intervención pública para su desmantelamiento.

A los ojos del Departamento de Justicia de los EEUU y de los 19 Estados de la Unión que se han adherido al caso contra Microsoft, lo que resulta reprobable de esta compañía no es su vitalidad económica ni su éxito, sino la posición de dominio cuasiabsoluto que ejerce en su mercado (s.o. para PCs) y la forma en que esta preponderancia se traslada a las relaciones con otras empresas del sector y con los consumidores. En esencia, las principales alegaciones de la acusación son las siguientes:

• Microsoft basa su dominio del mercado en la utilización ilegal de tácticas bien colusorias o predatorias en relación con los competidores (Netscape).
• Microsoft atemoriza a las empresas a las que licencia sus s.o., pincipalmente fabricantes de PCs (Digital, Compaq) y de microprocesadores (Intel), y les impone prácticas restrictivas de la libre competencia, que serían también ilegales.
• Microsoft limita el acceso a su tecnología de s.o., creando barreras a sus competidores en las líneas de productos que dependen fuertemente de la interfaz con Windows/NT (Lotus, Borland).
• Microsoft pretende introducir en sus sistemas extensiones propietarias en tecnologías que le han sido licenciadas como abiertas (Java).

En el juicio se están exhibiendo además otros argumentos de diversos tipos, aunque menos relevantes desde el punto de vista procesal. La defensa de Microsoft se basa por su parte en la línea argumental siguiente:

• Las tácticas que utiliza la empresa no son ilegales sino simplemente "ásperas", y ello es consecuencia de la tremenda dureza del mercado y de la extremada competitividad que existe en el sector. La agresividad de Microsoft sería simplemente una exigencia impuesta por la lucha para la supervivencia.
• Cualquiera de las empresas que actúan como testigos de la acusación tenderían a actuar de igual modo si estuvieran en la posición de Microsoft, y si no lo hacen es simple y llanamente porque su posición de mercado no se lo permite, no por razones éticas.
• No se puede demostrar que Microsoft esté causando a los consumidores los problemas que normalmente se asocian a un monopolio: escasez, carestía, etc. En consecuencia no puede sostenerse bajo ese punto de vista la acusación de prácticas monopolísticas.
• La empresa debe su fortaleza y su posición en el mercado a su excelencia tecnológica, a su competitividad comercial y a su olfato para los negocios, atributos que en una economía libre deben considerarse dignos de mérito y no susceptibles de castigo.

El juez Jackson, competente en este caso, dictará su veredicto dentro de algunas semanas, quizás meses. También es posible que el juicio concluya con un acuerdo fuera de la corte, como ha sucedido en el caso aún más reciente contra Intel. O también podría suceder que el proceso se alargase en medio de discusiones doctrinales y contradeclaraciones de testigos. La conclusión del caso antitrust contra Microsoft podría adoptar alguno de los finales siguientes, cuya probabilidad es aún dífícil predecir:

1. Se retiran los cargos, declarando a Microsoft inocente, y por tanto no se toman medidas restrictivas sobre la compañía. Todo sigue igual que antes, salvo el mercado que en estos meses habrá cambiado.
2. Se obliga a desmembrar la empresa, desintegrando los negocios actuales y separando jurídicamente las diferentes líneas de productos: sistemas operativos, ofimática, Internet, medios, etc. Sería una solución semejante a la del caso AT&T.
3. Se obliga a Microsoft a permitir el libre acceso al código fuente de sus s.o., en condiciones de igualdad para la propia empresa, las firmas colaboradores (fabricantes de PCs) y los competidores (Netscape, Lotus, etc).
4. Se adoptan algunas medidas parciales, destinadas a debilitar la acusada posición de dominio de mercado, como por ejemplo obligación de venta separada de productos (Windows/Explorer), separación contable de los distintos tipos de negocios, etc.

Cualquiera que sea la solución que adopte el juez, el caso plantea múltiples dudas que difícilmente quedarán despejadas. Unas afectan a la propia naturaleza y justificación del proceso judicial, mientras que otros se refieren a las consecuencias que la solución del caso pueden ocasionar para los mercados de tecnologías de la información más allá de lo inmediato. Algunos interrogantes que pueden surgir son los siguientes:

¿Es o puede llegar a ser Microsoft un auténtico monopolista de las TI, cuando su dominio del mercado se limita a los segmentos de los s.o. y de las herramientas ofimáticas de propósito general?

¿No es cierto que hay múltiples áreas dentro de las TI en las que Microsoft es insignificante, y que incluso su posicionamiento en el mercado de Internet (al margen de Explorer) es relativamente débil?

¿No demuestra la corta historia de las TI que los fenómenos de dominación del mercado en este sector son temporales (IBM, Digital, etc) ya que el tremendo ritmo de innovación tiende indefectiblemente a mover a los incumbentes fuera del sillón? ¿Puede este mercado autorregularse por su propia dinámica sin necesidad de intervención pública?

¿Es realmente Microsoft una compañía líder en innovación, o vive de las rentas? ¿Tienen sus productos "monopolizados", es decir los s.o. y las herramientas ofimáticas, un nivel de calidad adecuado?

¿Si en los mercados dominados por Microsoft existieran múltiples competidores más o menos equilibrados, mejorarían las condiciones de la oferta (precio y calidad de los productos)?

¿Sería lícito por parte de las autoridades exigir a un fabricante de aplicaciones y herramientas software que no empaquete sus productos?

¿Hasta qué punto una obligación impuesta de libre acceso al código fuente de un sistema por terceros sería jurídicamente consistente con el marco regulatorio de los derechos de propiedad de la empresa autora del software?

¿Pueden ser las reglas de la competencia en el sector TI iguales que en otras áreas de la economía más tradicional? ¿Qué principios deben prevalecer y cuales han de ser sustituídos?

Opiniones no faltan para cada una de las cuestiones enunciadas y otras muchas más que están aflorando a lo largo del caso. Más difícil resulta sin embargo emitir un juicio imparcial, porque las respuestas claras lamentablemente no abundan.

Algo nos dice intuitivamente que esta nueva economía de la sociedad de la información podría tener una naturaleza muy distinta de la que que prevaleció en la era industrial, y que por tanto la forma de enfrentarse a los problemas que van apareciendo en su desarrollo también habría de ser diferente, evitando prejuicios y esquemas mentales que quizás hayan perdido su vigencia.

Grande es sin duda la responsabilidad de su señoría el juez Thomas Peinfield Jackson. Esperemos que la sentencia que dicte sobre el caso Microsoft no sólo sea justa en el marco del litigio planteado, sino que además, contribuya a sentar unas bases jurisprudenciales que ayuden a orientar la regulación de la nueva economía de las tecnologías de la información por la senda del progreso.

César Lanza, Tecnova Ingenieros Consultores.

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